Planowana implementacja dyrektywy CRD VI i jej wpływ na finansowania transgraniczne w Polsce | Co do zasady

Prace legislacyjne nad implementacją dyrektywy CRD VI do polskiego prawa wchodzą w decydującą fazę. Nowe przepisy przyniosą gruntowną reformę wielu aspektów funkcjonowania banków. Prawdziwą rewolucją może się jednak okazać wpływ dyrektywy na działalność w Polsce banków spoza Unii Europejskiej oraz na transgraniczne transakcje finansowań z ich udziałem.

Obecnie nie ma zharmonizowanych ram prawnych regulujących transgraniczną działalność kredytową banków spoza UE. Przed wprowadzeniem dyrektywy CRD VI[1] prawo unijne nie regulowało sposobu prowadzenia przez banki z państw trzecich działalności na terytorium Unii, wobec czego poszczególne państwa członkowskie wypracowały w tym zakresie zróżnicowane podejścia.

Część unijnych jurysdykcji – takich jak Irlandia czy Luksemburg – wprost zezwalała na obecność banków z państw trzecich na swoim rynku bankowym, podczas gdy inne – takie jak Francja czy Włochy – jednoznacznie zabraniały takiej działalności[2].

Stan obecny – Polska na tle europejskiej mozaiki regulacyjnej

Chociaż polskie przepisy Prawa bankowego wymagały od banków spoza UE (czyli w nomenklaturze ustawowej tzw. „banków zagranicznych”) otwarcia oddziału, a wymogi założenia takiego oddziału były zbliżone do reżimu właściwego dla tworzenia banku krajowego[3], polska praktyka rynkowa i nadzorcza dopuszczała działalność banków spoza UE na terytorium Polski bez konieczności otwierania oddziału – jeśli uczestniczyły w transakcjach finansowania na zasadzie tzw. reverse solicitation[4]. Zasada ta nigdy nie została jednak wprost skodyfikowana jako wyraźny wyjątek w Prawie bankowym, lecz funkcjonowała jako niepisana praktyka nadzorcza i rynkowa, niejednokrotnie opierana na analogii do wyjątku przewidzianego w reżimie MiFID[5] dla usług inwestycyjnych[6]. Brak kodyfikacji sprawia, że granice tego wyłączenia były i pozostają nieostre.

To właśnie ten stan rzeczy sprawił, że Polska należy de facto do jurysdykcji otwartych na finansowanie transgraniczne. W konsekwencji polski rynek kredytowy od lat przyciągał szerokie grono międzynarodowych kredytodawców, w tym banków spoza UE. Banki brytyjskie i amerykańskie regularnie uczestniczyły w syndykowanych transakcjach kredytowych jako bezpośredni kredytodawcy (lenders), a rzadziej zaś jako agenci (agents) lub agenci zabezpieczeń (security agents). W transakcjach finansowania lewarowanego (leveraged finance) i finansowania przejęć (acquisition finance) działały przy tym częściowo za pośrednictwem unijnych spółek zależnych, częściowo zaś bezpośrednio jako uczestnicy konsorcjów. Aktywne pozostawały również banki azjatyckie, zaangażowane przede wszystkim w większe transakcje syndykowane oraz projekty infrastrukturalne i energetyczne, a w ostatnim czasie coraz częściej w finansowanie projektów obronnych (defence finance). Symptomatyczne jest również to, że w Polsce obecnie nie jest zarejestrowany ani jeden oddział banku spoza UE (wobec 35 oddziałów unijnych instytucji kredytowych).

Artykuł 21c CRD VI – treść i potencjalne rozbieżności interpretacyjnena gruncie polskiej implementacji

Artykuł 21c dyrektywy CRD VI wprowadza pierwszą kompleksową harmonizację unijnych przepisów w tym zakresie. Ustanawia on ogólną zasadę, zgodnie z którą przedsiębiorstwa mające siedzibę w państwie trzecim – zamierzające prowadzić działalność bankową na terytorium państwa członkowskiego – są obowiązane utworzyć oddział na terytorium tego państwa oraz uzyskać zezwolenie właściwego organu nadzorczego na rozpoczęcie lub kontynuowanie tej działalności. Innymi słowy, prawodawca unijny wprowadził ogólny zakaz bezpośredniego prowadzenia działalności bankowej na terytorium UE przez podmioty mające siedzibę poza jej terytorium – bez pośrednictwa oddziału lub spółki zależnej licencjonowanej jako instytucja kredytowa.

Od powyższej zasady dyrektywa CRD VI przewiduje cztery wyłączenia (w art. 21c ust. 2 i ust. 4). Zakaz nie ma zastosowania, jeżeli:

• klient lub kontrahent zwraca się o świadczenie usługi lub prowadzenie działalności z własnej i wyłącznej inicjatywy – bez jakiejkolwiek uprzedniej aktywności podmiotu z państwa trzeciego zmierzającej do pozyskania klienta (wyłączenie dla marketingu odwróconego, reverse solicitation),
• klientem jest unijna instytucja kredytowa (wyłączenie dla rynku międzybankowego, interbank),
• klient lub kontrahent jest przedsiębiorstwem należącym do tej samej grupy co przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie trzecim (wyłączenie dla transakcji wewnątrzgrupowych, intragroup),
• działalność dotyczy usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej – w tym usług dodatkowych – prowadzonych na podstawie przepisów dyrektywy MiFID II przez podmiot z państwa trzeciego uprawniony do świadczenia takich usług zgodnie z właściwymi przepisami (wyłączenie dla usług MiFID).

Choć na pierwszy rzut oka projekt implementacji art. 21c dyrektywy CRD VI do polskiego prawa poprzez art. 40 Prawa bankowego wydaje się tożsamy z przepisem dyrektywy, pewne różnice konstrukcyjne mogą rodzić istotne wątpliwości interpretacyjne. Z perspektywy transgranicznych transakcji finansowań największe znaczenie ma odmienne usytuowanie wyłączenia dotyczącego „usług, działań lub produktów niezbędnych lub ściśle powiązanych” z pierwotnie zamówionym świadczeniem. Artykuł 21c ust. 3 dyrektywy CRD VI umieszcza to wyłączenie jako drugie zdanie przepisu regulującego ograniczenia marketingowe przy własnej inicjatywie klienta, co oznacza, że jest on kontekstowo powiązany z sytuacją, w której klient sam zwrócił się do podmiotu z państwa trzeciego. Tymczasem projektowany art. 40 ust. 1 pkt 3 Prawa bankowego konstruuje to wyłączenie jako samodzielną i odrębną przesłankę znoszącą wymóg utworzenia oddziału – niezależną od scenariusza „własnej inicjatywy klienta”. Zmiana ta może mieć istotne implikacje merytoryczne – na gruncie polskiej ustawy wyłączenie dla usług ściśle powiązanych może działać szerzej i znajdować zastosowanie niezależnie od tego, czy to klient zainicjował kontakt z podmiotem z państwa trzeciego.

Gold-plating w odniesieniu do przepisów przejściowych (grandfathering)

W ślad za art. 21c ust. 5 dyrektywy CRD VI projektowany art. 47 Prawa bankowego wprowadza wyłączenie od zakazu transgranicznego prowadzenia działalności bankowej na terytorium UE dla umów zawartych przed 11 lipca 2026 r.

Dyrektywa CRD VI stosuje dla tego wyłączenia jedynie proste kryterium czasowe – ochroną objęta jest każda istniejąca umowa zawarta przed datą graniczną. Polska implementacja idzie jednak dalej, dodając warunek merytoryczny – klient musiał nabyć na podstawie danej umowy „skonkretyzowane prawa”. Pojęcie to jest niestandardowe, niedookreślone i nieznane dyrektywie CRD VI, która posługuje się szerszym pojęciem „praw nabytych” (acquired rights). Rodzi to istotne pytanie, czy polska ustawa nie zawęża w sposób nieuprawniony ochrony przewidzianej w przepisach unijnych. Jeśli tak, mogłoby to stanowić problem z perspektywy prawidłowości implementacji – dyrektywa chroni bowiem każdą istniejącą umowę, polska ustawa zaś wyłącznie tę, na podstawie której doszło do nabycia „skonkretyzowanych praw”.

Dodatkowo projektowana polska implementacja wprost wyklucza z zakresu ochrony przejściowej umowy ramowe, umowy przedwstępne oraz inne postanowienia umowne zobowiązujące jedynie do zawarcia dalszych umów. Wyłączenie to stanowi autonomiczny wybór polskiego ustawodawcy, który nie znajduje oparcia w treści dyrektywy, i jako takie może być kwalifikowane jako tzw. gold-plating (dodawanie dodatkowych restrykcji w stosunku do standardu unijnego).

Z perspektywy rynkowej przepis ten ma istotne znaczenie praktyczne. W obrocie kredytowym powszechnie stosuje się struktury wieloetapowe, w których zawarcie właściwej umowy kredytowej poprzedzone jest umową ramową, listem intencyjnym lub uzgodnieniem najważniejszych warunków w postaci term-sheet. Polska ustawa może pozbawiać tego rodzaju struktury ochrony przejściowej – nawet jeżeli negocjacje były zaawansowane lub strony były faktycznie związane zobowiązaniem do zawarcia umowy kredytowej przed datą graniczną.

Podsumowanie

Wejście w życie przepisów implementujących art. 21c dyrektywy CRD VI oznacza istotną zmianę warunków, na jakich banki spoza UE będą mogły uczestniczyć w transakcjach kredytowych na polskim rynku. Dotychczasowy model – oparty na niepisanej praktyce dopuszczającej działalność transgraniczną bez lokalnej obecności, w oparciu o zasadę reverse solicitation – zostanie zastąpiony przez sformalizowany reżim wymogów strukturalnych.

Wyłączenie reverse solicitation, na którym dotychczas opierała się działalność zdecydowanej większości banków spoza UE w Polsce, pozostanie co prawda dostępne – jednak jego granice zostaną wyraźniej zawężone. W praktyce oznacza to konieczność staranniejszego dokumentowania sposobu nawiązania kontaktu z klientem, rezygnacji z aktywnych działań marketingowych oraz szczegółowego badania, czy każda konkretna transakcja mieści się w zakresie wyłączenia. Ryzyko błędnej kwalifikacji będzie spoczywało na podmiocie z państwa trzeciego.

Banki spoza UE będą musiały dokonać przeglądu swoich modeli uczestnictwa. Możliwe ścieżki dostosowania obejmują:

• ostrożniejsze korzystanie z wyłączenia reverse solicitation przy starannym dokumentowaniu sposobu nawiązania relacji z klientem lub kontrahentem,
• korzystanie z wyłączeń interbank lub intragroup – tam, gdzie struktura transakcji na to pozwala,
• kierowanie transakcji przez unijne spółki zależne (instytucje kredytowe lub ich oddziały w Polsce[7]),
• ustanowienie oddziału w Polsce i uzyskanie zezwolenia KNF.

Biorąc pod uwagę termin, do którego należy dostosować swoje struktury działania (tj. 11 lipca 2026 r.), złożoność procesów uzyskiwania zezwoleń nadzorczych oraz czas niezbędny do restrukturyzacji portfela transakcji, podmioty zaangażowane w polski rynek kredytowy powinny rozpocząć działania adaptacyjne bez zbędnej zwłoki.

Jednocześnie – w odniesieniu do już trwających prac transakcyjnych – należy wziąć pod uwagę, że przepisy przejściowe przewidujące ochronę umów zawartych przed 11 lipca 2026 r. zostały w polskiej implementacji ukształtowane w sposób potencjalnie węższy niż w samej dyrektywie CRD VI. Dodatkowy warunek „skonkretyzowanych praw” oraz wyraźne wyłączenie umów ramowych czy przedwstępnych sprawiają, że uczestnicy rynku, którzy liczyli na objęcie istniejących struktur ochroną przejściową, powinni przeprowadzić szczegółową analizę prawną każdej z umów. Struktury wieloetapowe, poprzedzone umową ramową lub term-sheetem, mogą nie korzystać z grandfatheringu – nawet jeśli negocjacje zostały sfinalizowane przed datą graniczną.

dr Wojciech Kobyliński, radca prawny, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy