Rozprawy w KIO: bez stresu podróży, ale z nowymi problemami | Co do zasady

Reforma postępowań odwoławczych walczy z taktycznym oportunizmem na sali, ale drastycznie pogarsza sytuację lojalnych uczestników postępowania, którzy chcą merytorycznie bronić swoich interesów. Jest to najpoważniejszy efekt uboczny tej nowelizacji.

Prawo zamówień publicznych to jedna z tych dziedzin prawa, które podlegają ciągłym zmianom. Właśnie wchodzi w życie nowelizacja, która przemodeluje postępowania odwoławcze, a w Komisji Europejskiej już trwają prace nad nowymi dyrektywami. Jednak w naszych rodzimych regulacjach coraz większą rolę odgrywa realizacja polityki zakupowej państwa, która skupia się na innych celach niż wsparcie wykonawców.

Począwszy od 13 marca 2026 r. życie wykonawców w zamówieniach publicznych, ale również życie ich pełnomocników, znacząco się zmieni. A najgorzej będą mieli ci, którzy muszą przystąpić do postępowania odwoławczego. Na przykład po to, żeby bronić wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej. To oni najdotkliwiej odczują skutki nowelizacji.

Zmiany w prawie zamówień publicznych od 13 marca 2026 r.

Od tej pory rozprawy w KIO będą odbywać się zdalnie, a przynajmniej częściowo zdalnie. Przepisy są sformułowane w ten sposób, że zdalny udział stron i uczestników jest ich własnym wyborem. Jeszcze na etapie dyskusji nad projektem pojawiały się głosy, że rozwiązanie to jest niejasne i rodzi obawy, że rezygnacja z przyjazdu do KIO da przewagę tym, którzy stawili się osobiście. Bardziej transparentna byłaby zasada, że w przypadku rozprawy zdalnej żadna ze stron bądź uczestników nie może stawić się osobiście.

Natomiast zdalne rozprawy są oczywistą i pożądaną konsekwencją postępu technicznego, a fakt, że rozwiązania funkcjonujące już w Sądzie Zamówień Publicznych dopiero teraz zostaną wdrożone w postępowaniu odwoławczym, powinien raczej zaskakiwać, niż rodzić obawy. Postępowania odwoławcze wymagają bowiem reformy na wielu polach. Mimo to z dużą rezerwą oczekuję nadchodzących tygodni (nowe zasady obejmą dopiero postępowania wszczęte po dacie wejścia w życie nowelizacji).

Co w zmianach jest nie tak?

Nie mam żadnych wątpliwości, że sformalizowanie przebiegu postępowania odwoławczego jest konieczne. Chodzi o sekwencję i tempo składania pism procesowych, które dziś bardzo często są doręczane dopiero na rozprawie, albo tuż przed nią. Gdy nałożyć na to okoliczność, jak wiele stron i uczestników musi przyjechać na rozprawę do Warszawy, i to czasem z bardzo odległych zakątków kraju, a do tego jak wiele spraw jest rozpatrywanych podczas jednodniowej rozprawy, nietrudno sobie wyobrazić, jakim żonglerskim wyczynem jest ta rozprawa. Trzeba momentalnie przyswoić wiele dziesiątek stron argumentów oraz przekazane w trakcie rozprawy dowody i zareagować na nie zasadniczo już w pierwszej wypowiedzi. Pełnomocnicy muszą się cechować dużym sprytem, aby się w tych realiach nie pogubić. Natomiast słuszność i sprawiedliwość zapewne wiele razy gubią się po drodze.

Z opisanych powodów od zawsze uważałam, że tak jak odwołujący ma określony czas na wniesienie odwołania (5 lub 10 dni, w zależności od wartości zamówienia), tak samo zamawiający i przystępujący powinni mieć zakreślony czas na zgłoszenie pisemnych stanowisk w terminie przypadającym kilka dni przed wyznaczoną rozprawą. W ten sposób rozprawa skupiałaby się na wypowiedzeniu tego, co nie zostało napisane, przez dobrze przygotowane strony oraz przy udziale składu orzekającego zaznajomionego z problemem.

Nowelizacja realizuje te postulaty, ale w sposób zagrażający interesom wykonawców, którzy nie złożyli odwołania.

Zamawiający zdążą z odpowiedzią

W nowych postępowaniach odwoławczych zamawiający będą mieli obowiązek wnieść odpowiedź na odwołanie w terminie wyznaczonym przez Prezesa KIO, nie krótszym niż 5 dni. W odpowiedzi zamawiający jest zobowiązany ustosunkować się do zarzutów oraz wskazać twierdzenia i dołączyć dowody. To dobra i konieczna zmiana. A czas przyznany zamawiającym na odpowiedź traktuje ich bardzo życzliwie.

Odwołanie dotyczy czynności bądź zaniechania w postępowaniu. Odwołaniem skarży się to, co zamawiający zrobił (albo to, czego nie zrobił, choć powinien). Zaskarżeniem objęte jest pewne działanie (niedziałanie) zamawiającego, które jest wynikiem jego analizy okoliczności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozsądnie zakładam, że zamawiający wie i rozumie, dlaczego podjął określoną decyzję. Następnie otrzymuje odwołanie wykonawcy z pełną analizą, dlaczego ta decyzja jest zła.

Spodziewam się, że niezwłocznie po lekturze odwołania zamawiający jest w stanie łatwo ocenić, czy obstaje przy swoim stanowisku, czy też jednak nie uwzględnił pewnych okoliczności, naświetlonych odwołaniem, które powinny prowadzić go do rewizji wcześniejszego podejścia. Ale nikt nie oczekuje od zamawiającego natychmiastowego działania: po tym, jak zostanie wezwany do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, będzie mieć co najmniej 5 dni. A przed otrzymaniem takiego wezwania co najmniej tydzień (w praktyce, wnioskując z postępowań przed KIO z ostatnich miesięcy, czasu będzie jeszcze więcej). To zamawiający jest bowiem pierwszym podmiotem, któremu doręcza się odwołanie. Dopiero potem jest ono składane w KIO, a proces samej rejestracji sprawy trwa kolejne kilka dni.

Podsumowując, w świetle przepisów nowelizacji zamawiający otrzymał w mojej ocenie wystarczająco dużo czasu na sporządzenie rzetelnej odpowiedzi na odwołanie. Odpowiedź ta, doręczona stronom z właściwym wyprzedzeniem przed terminem rozprawy, pozwoli podnieść jakość dyskursu na sali rozpraw z korzyścią dla celów postępowania odwoławczego. Inaczej ma się rzecz z przystępującymi.

Czy przystępujący zdążą na pociąg zwany odwołaniem?

Przystępujący – kto to taki? Usłyszałam kiedyś opinię, że to taki pasażer na gapę. Taki, co to nie napisał odwołania, nie zapłacił wpisu, ale musi się wtrącić i napsuć krwi stronom. Ma prawo przyjść na rozprawę, wypowiadać się, a jego zabiegi mogą zmienić losy jednej ze stron. Dla niewtajemniczonych wyjaśniam, że przystępującym może zostać zasadniczo każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (albo nim zainteresowany), który nie wniósł odwołania. Ale którego odwołanie dotyka w ten sposób, że zależy mu na jego losie.

Może uważać, że odwołanie jest niezasadne i powinno być tak, jak zrobił zamawiający: wówczas jest przystępującym po stronie zamawiającego. Albo może zgadzać się z treścią odwołania i chcieć je popierać, chociaż sam się pod nim nie podpisał. Wówczas przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Status przystępującego może uzyskać wykonawca, który po otrzymaniu informacji od zamawiającego, że inny wykonawca wniósł odwołanie, zgłosi przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie trzech dni od powzięcia tej informacji. Do tej pory formalności związane z przystępowaniem były dość ograniczone i – mimo krótkiego czasu na ich dopełnienie – łatwe do dotrzymania. Należało określić, po której się przystępuje i dlaczego, jaki ma się w tym interes. Co kluczowe, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Od teraz będzie inaczej i najbardziej skomplikuje się sytuacja przystępujących.

Asymetria terminów – radykalna zmiana treści obowiązku przystępującego

Po nowelizacji wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania odwołania albo jego kopii, wskazując stronę, do której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje oraz twierdzenia, a także dołączając dowody na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie. Termin pozostaje ten sam – 3 dni kalendarzowe – ale jego treść jest jakościowo zupełnie inna. Z prostej deklaracji formalnej przystąpienie staje się pełnym merytorycznie pismem procesowym, do którego złożenia wymagane jest zebranie i przedstawienie dowodów. Pismo takie nie różni od odwołania bądź odpowiedzi na odwołanie.

Łańcuch terminów jest następujący:

• zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, odwołanie albo jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
• wykonawca może zgłosić przystąpienie w terminie 3 dni od dnia otrzymania odwołania albo jego kopii.

Jeżeli zamawiający wyśle odwołanie w piątek po południu, to realne okno na przygotowanie merytorycznego przystąpienia z twierdzeniami i dowodami wynosi jeden dzień (w poniedziałek na koniec dnia – bo termin jest liczony w dniach kalendarzowych).

Dysproporcja sytuacji poszczególnych podmiotów jest uderzająca

Problem prekluzji dowodowej jako konsekwencja

Sytuację pogarsza sprzężenie z nową prekluzją dowodową. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawiają wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, przystąpieniem do postępowania odwoławczego lub wraz z innym pismem wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, w którym wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem utraty prawa powoływania dowodów w toku postępowania odwoławczego.

Co prawda w przypadku, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać te dowody do zamknięcia rozprawy – jednak jest to wyjątek, który wymaga wykazania, że wcześniejsze pozyskanie dowodu było niemożliwe. Dla przystępującego, który miał 3 dni na zebranie dowodów i ich nie zebrał, powołanie się na tę przesłankę może być trudne, skoro czas był ograniczony przez samą konstrukcję terminów, a nie przez nieosiągalność dowodów.

Jak ratować sytuację?

Opłakana sytuacja procesowa przystępującego nie jest wypadkiem przy pracy, bo na etapie prac nad nowelizacją pełnomocnicy procesowi postulowali wydłużenie terminów obowiązujących przystępującego. Nadto, biorąc pod uwagę sekwencję zdarzeń w toku postępowania odwoławczego, nie ma żadnych istotnych powodów, aby przystępujący musiał przekazywać swoje stanowisko pisemne wcześniej niż zamawiający. Tymczasem przyjęta konstrukcja jest taka, że zanim zamawiający zacznie pisać odpowiedź na odwołanie, będzie już dysponował całą argumentacją odwołania oraz wniesionych przystąpień. Regulacje zawarte w nowelizacji są efektem postrzegania roli procesowej przystępującego i celowym zabiegiem utrudniającym aktywny udział przystępujących w postępowaniach odwoławczych.

Trzeba jednak zauważyć, że przystępujący to nie tylko wykonawcy, którzy wspierają odwołanie, jednocząc się przeciwko ofercie innego konkurenta. Przystępujący mogą wspierać zarzuty dotyczące treści dokumentów zamówienia w odwołaniach składanych przed złożeniem ofert w postępowaniu, ale mogą to być też podmioty, które muszą się bronić. Innymi słowy: nie każdy przystępujący przystępuje tylko dlatego, że chce. Niektórzy z nich po prostu muszą to zrobić.

Odnoszę przykre wrażenie, że cały ciężar argumentacji w obronie czynności zamawiającego został nałożony na przystępującego, który jest obarczony obowiązkiem wykonania ogromu merytorycznej pracy, z której zamawiający może następnie w pełni skorzystać. W efekcie wszyscy wykonawcy, których oferty mogą być przedmiotem ataku ze strony konkurencji, nie mogą od tej pory spać spokojnie. Chyba że liczą, że obroni ich zamawiający dobrze napisaną odpowiedzią na odwołanie.

Oczywiście na końcu zostaje jeszcze rozprawa, na której nadal odbywa się koncentracja postępowania odwoławczego. To ostatni czas, w którym możliwa jest jeszcze obrona ofert najkorzystniejszych przed odrzuceniem. Tyle że z zachowaniem zasad prekluzji, więc w realiach wielu spraw na odwrócenie losów oferty na rozprawie będzie już za późno.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy